In der Bauwirtschaft erbringen Subunternehmer ca. 30 % aller Leistungen. Der Hauptunternehmer haftet für von ihm beauftragte Subunternehmer nicht nur gegenüber dem Auftraggeber gemäß § 278 BGB für z.B. mangelhafte Bauleistungen. Er haftet darüber hinaus wie ein selbstschuldnerischer Bürge gemäß § 28 e Absatz 3a SGB IV gegenüber den zuständigen Einzugsstellen für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Subunternehmer. Einzugsstellen sind im Regelfall die Krankenkassen der Arbeitnehmer; für die Unfallversicherungsbeiträge ist die Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft (BG Bau) zuständig.
Die Bürgenhaftung des Hauptunternehmers umfasst auch die Beiträge zur Unfallversicherung und Urlaubskasse der Sozialkassen sowie die Zahlung der gesetzlichen Mindestentgelte und des Mindestlohns im Baugewerbe nach § 14 Arbeitnehmerentsendegesetz und dem Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe sowie weiteren Tarifverträgen in verschiedenen Baunebengewerben, wenn ein vom Hauptunternehmer beauftragter Subunternehmer seinen Verpflichtungen nicht nachkommt.
Die Haftung für den Mindestlohn und die Urlaubskassenbeiträge gilt für die gesamte Subunternehmerkette, wenn vom Subunternehmer noch ein weiterer Subunternehmer eingesetzt wird. Jeder Arbeitnehmer in der Subunternehmerkette bis zum SubSub-Subunternehmer kann von jedem Auftraggeber der Kette die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Lohn und dem Mindestlohn verlangen. Mit der Hauptunternehmerhaftung soll der Möglichkeit von Subunternehmern entgegengewirkt werden, sich durch vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge, Dumpinglöhne oder das Unterlaufen von Arbeitsschutzstandards Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen.
Die Haftung für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag greift jedoch erst, wenn der Gesamtwert aller vom Hauptunternehmer seinen Subunternehmern in Auftrag gegebenen Bauleistungen in Summe 275.000 € oder mehr erreicht. Es kommt also für die Hauptunternehmerhaftung weder auf das Volumen des Hauptauftrags noch das Auftragsvolumen zwischen ihm und einem beauftragten Subunternehmer an. Der Hauptunternehmer haftet gegenüber der Einzugsstelle nur bei Verschulden. Er muss jedoch nachweisen, dass ihn kein Verschulden trifft, wenn sein Nachunternehmer die Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt.
Dieser Nachweis ist erbracht, wenn der Hauptunternehmer ohne eigenes Verschulden von einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Beitragspflichten ausgehen konnte, weil er bei der Wahl des Nachunternehmers die Sorgfalt eines ordnungsgemäßen Kaufmanns angewandt hat. Als Indizien hierfür sieht die Rechtsprechung es an, wenn die Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Subunternehmer mit einer Präqualifikation oder Unbedenklichkeitsbescheinigung der BG Bau dem Hauptunternehmer nachgewiesen wurden.
Die Präqualifikation mit Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis ist eine vorgelagerte, auftragsunabhängige Prüfung der Eignungsnachweise entsprechend der in § 6 VOB/A bzw. § 6 EU VOB/A definierten Anforderungen. Dadurch kann jedes an öffentlichen Aufträgen interessierte Unternehmen künftig seine Eignung gegenüber den öffentlichen Auftraggebern zu erheblich reduzierten Kosten nachweisen. Nicht jedes Unternehmen ist im Präqualifikationsverzeichnis gelistet. Die BG Bau bestätigt aber mit der qualifizierten Unbedenklichkeitsbescheinigung, dass Unter nehmer ihren Zahlungsverpflichtungen nachge kommen sind. Lange war es umstritten, ob es für den Haftungsausschluss von Hauptunternehmen ausreicht, wenn vor Auftragsvergabe und gelegentlich während der Bauausführung eine Unbedenklichkeitsbescheinigung vorgelegt wurde.
Diesen Streit hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 28 e Absatz 3f Satz 1 SGB IV, die seit dem 1.7.2020 in Kraft ist, geklärt. Nach der neuen Regelung sind Hauptunternehmer verpflichtet, sich für die ganze Zeit des Auftragsverhältnisses nahtlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen von ihren Subunternehmern vorlegen zu lassen. Kommen die Hauptunternehmer dem nicht nach, erfüllen sie nicht die Anforderungen an die Sorgfalt eines ordnungsgemäßen Kaufmanns mit der Folge, dass sie für Beitragsrückstände ihrer Nachunternehmer gegenüber der Einzugsstelle aufkommen müssen. Außerdem hat der Gesetzgeber mit den Änderungen klargestellt, dass die Haftung für Unfallversicherungsbeiträge parallel zur Haftung für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag geregelt ist.
Das Haftungsrisiko kann der Hauptunternehmer durch Regelungen im Vertrag mit seinen Subunternehmern abmildern, zum Beispiel durch:
- Einbehalt eines Anteils aus der Nettoauftragssumme des Unternehmers zur Sicherung von Haftungsansprüchen durch die Einzugsstellen
- Erweiterung der Erfüllung und Gewährleistung Sicherheit um die Hauptunternehmers Haftung
- Ermächtigung des Subunternehmers zur Einholung von Auskünften durch den Hauptunternehmer bei den Einzugsstellen
- Vertragsstrafe bei einem schuldhaften Verstoß der nicht erfolgten Abführung der Sozialversicherungsbeiträge
Die genannten Regelungen müssen im Vertrag zwischen Haupt- und Subunternehmer ausdrücklich vereinbart sein.
